作者：周光权
    作者单位：清华大学法学院
    责任编辑：焦艳鹏
    全文已略去注释，如需查看，请订阅《法学》
   【内容摘要】　行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。
   【内容摘要】　招投标概念的文义射程是有限的，对于发生在拍卖、竞买、竞争性谈判、竞争性磋商以及询价等交易过程中的串通行为，不宜以串通投标罪定罪。此非立法疏漏，而是“意图性的法律空白”，是刑法谦抑性的题中之义。投标人之间串通是典型的必要共犯，行为人实际控制的多家关联公司参与围标的，客观上没有排挤其他竞争者，该违法行为没有达到值得刑罚处罚的程度。在得到发标方许可后先期开展工程项目建设，或项目已经实际完工，仅在“补手续型”招标投标过程中串通的，不具有本罪的实质法益侵害性。行为人与招标代理公司串通的，属于投标人与招标人串通；投标人请托评标专家的，在评标专家仅对帮助请托人有认识，而缺乏对投标人与他人串通的故意时，评标专家缺乏帮助犯的双重故意，难以成立本罪共犯。认定串通投标罪，不能仅考虑处罚必要性，还应严格遵循罪刑法定原则，结合法益侵害原理进行实质的、刑法所固有的违法性判断，在不同的部门法中应当对违法性作相对的理解。
   【关键词】　串通投标罪　类推解释　围标　法益侵害性　刑法固有的违法性
我国《刑法》第223条对串通投标罪的客观构成要件作出了明确规定，这有助于创造公平竞争的交易秩序。但是，在招投标以及近似竞争性交易中进行串通的不规范行为层出不穷，如何认定其性质见仁见智。近年来，实务部门对于本罪中招标、投标概念的把握，对被告人实际控制的关联公司“围标”行为的定性，以及对“补手续型”招投标过程中串通行为的认定等方面均存在很多争议。厘清这些问题，有助于对相关行为准确定性，切实贯彻罪刑法定原则，做到不枉不纵。基于此，本文对串通投标罪的关键问题进行研讨，以期有助于相关难题的解决。
    一、招投标概念的射程与禁止类推
   （一）前置法视角的招投标概念
    本罪是典型的行政犯，与前置法即《招标投标法》（2017年修订）之间存在紧密关系。该法第32条明确禁止投标人之间相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的合法权益。同时，也禁止投标人与招标人串通投标。对于本罪客观构成要件的认定，不能无视《招标投标法》等行政法的规定，脱离这些前置法理解本罪，可能人为扩大刑罚处罚的范围。
    按照前置法的基本逻辑，本罪中的“招标”，是指招标人为实现购买商品或者让他人完成一定的工作任务等特定目的，通过发布招标通告或者投标邀请书等文件，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标人参与投标，以从中选取中标人的单方合同行为。“投标”，是指符合《招标投标法》要求的投标人，按照招标文件的要求，提出自己的报价及相应条件的书面回应行为。规范的市场经济条件之下的招标、投标行为，类似于以要约和承诺方式订立合同，是一种特殊表现形式的合同行为，其必须遵守民事活动平等自愿、真实合法、公正公开、择优中标等原则。《民法典》第790条规定，建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。《招标投标法》第3条则对需要进行招标的三大类工程建设项目进行了明确列举。
    招标活动，主要表现为公开招标，但少数情形下也包括邀请招标方式。公开招标是无限制性的竞争招标行为，即招标人通过依法指定的媒介发布招标公告，邀请所有具备条件的不特定潜在投标人参加投标活动，并按照法律规定的程序，以及招标文件所规定的评标标准确定中标主体。《政府采购法》第26条规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
根据《招标投标法》的精神，招投标程序主要包括招标、投标、开标、评标和中标五个环节，缺少任何一个步骤，该竞争交易形式的合法性都存在疑问。从这个意义上讲，招投标行为不同于普通交易行为的最大特征便在于其程序的特殊性、法定性、强制性，必须经过特定环节而进行。如果交易是通过协商达成的，不属于招投标。换言之，凡是不符合《招标投标法》对招投标行为的定义和规定的行为，只能看作是一个普通的采购或委托项目，不应纳入串通投标罪的规制范围。
    本罪所规制的对象仅为招标投标过程中的危害行为。从形式上看，如何准确理解本罪的招投标概念按理说是没有多少争议的。但是，实务中具体处理案件时，出于处罚必要性的考虑，往往存在扩大定罪范围的冲动，从而使得招投标概念的外延并不清晰，存在很多值得讨论的问题。
   （二）招投标概念的射程：主要争点
    1.串通拍卖、竞买是否构成本罪
    实践中存在争议的是，行为人之间并不是在招标投标过程中进行串通，而是串通拍卖或（挂牌）竞买的，是否可以适用本罪规定。
对此，有学者认为，国有土地挂牌出让仍然在招投标的语义范围之内，串通竞买与串通投标只是称谓有别，挂牌出让只是招投标的一种新形式；而且在国有土地出让这种特殊的经营领域，串通竞买具有与串通投标相当的不容忽视纵容的严重社会危害性；此外，串通竞买主要是竞买人之间串通报价，与第一种类型的串标行为方式上并无二致，将之解释为串标亦符合本罪的立法意图；最后经由内外部裁判约束机制所作出的这种肯定结论具有相应的可接受性。在近年来的实践中，确实也有判决对竞拍国有资产、竞买挂牌出让的国有土地使用权等行为以串通投标罪予以定罪处罚。上述有罪说的立场或做法是否妥当，很值得研究。
   《招标投标法》和《拍卖法》（2015年修订）明显将招标、拍卖行为予以区分，认为它们属于性质上明显不同的市场行为。“拍卖”，是指通过拍卖机构以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的竞争性交易活动，其系商品销售的一种特殊形式。拍卖和招标投标在法律性质、适用范围、竞争程序、组织方式、竞争形式、应价方式等方面都不同，尤其是在成交原则方面存在较大差异。拍卖中的竞价方式通常采用口头竞价形式，而招投标必须采用书面形式。在应价方面，拍卖的竞拍人之间的报价是公开的，而招投标中每个投标人的报价在开标前不为其他人所知悉，只有在开标时才同步公开所有投标人的投标文件。拍卖中确定成交的标准只限定于价格，成交条件是“价高者得”。招投标中的成交标准是综合性的，不能仅考虑价格因素，还要考虑投标人的信誉、实力等因素，其中成交标准是“标优者得”。因此，很难认为串通拍卖是串通投标罪客观方面的表现形式之一。
    近年来，在司法裁判中，对于串通拍卖、竞买的，多数法院不再定罪。例如，有的判决认为，涉案交易行为是经营权拍卖、竞买的，行为人与其他竞买人串通竞买的，不能采取类推解释追究刑事责任。还有的判决明确指出，对串通投标作扩张解释、将其行为方式延伸至拍卖领域有滥用刑罚之嫌，不宜将被告人伙同他人串通拍卖获利的行为以串通投标罪论处。
    实践中，一直存在争议的还有土地挂牌出让过程中竞买行为的定性问题。原国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（2002年）第2条明确规定，挂牌出让由国有建设用地使用权的出让人发布挂牌公告，接受竞买人的报价申请并不断更新挂牌价格，根据参与竞买人的出价结果（或者现场竞价结果）确定国有建设用地使用权人。由此可见，挂牌出让，是明显不同于招标出让的国有土地使用权出让方式，将此时的串通竞买行为认定为串通投标罪，有违反罪刑法定原则的嫌疑。
    招标投标和国有建设用地使用权挂牌竞买的关键区别在于：一方面，对保密性的要求不同。在招标程序中，对投标人名称、数量、投标方案和其他可能影响公平竞争的情况都需要严格保密。《招标投标法》第22条、第43条、第52条都对招投标人的保密义务作了详尽规定，违反该保密义务的，依法给予处分直至追究刑事责任。而在挂牌程序中，根据前述《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第17条的规定，出让人有义务将挂牌宗地的面积、界址、起始价、增价规则等一系列信息，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布，确保交易公开进行。换言之，招标出让的特点在于其保密性，招投标时各方投标人的投标文件和报价在开标之前必须相互保密，并且每个投标人原则上都只有一次投标报价机会。相反，挂牌出让则比招标明显具有更高的公开性。在挂牌出让的场合，每个竞买者都可以进行多轮报价，而且每次报价都会及时公开，使竞买者能够彼此了解其他竞买者的出价，及时调整竞买策略，促使各方竞买者充分竞争。由此可见，在招标的场合，必须保证各方投标人的报价相互保密，唯有如此才能起到促使投标人相互竞争的效果。一旦投标人之间相互串通，其相互之间的竞争性便消失殆尽，自然也就难以保障招标人的权益。正因如此，我国立法者才特意将串通投标的行为规定为犯罪。而挂牌出让原本就并非通过维持报价的保密性以在竞买者之间形成竞争，故串通竞买的行为不具有应当科处刑罚的社会危害性。另一方面，对交易结局的限定不同。投标人的条件必须最大限度地满足各项综合评价，价格未必是招标人、评标人最优先考虑的因素。但在挂牌程序中，价格是唯一竞争标准，出价最高者为竞得人。基于招标投标和挂牌竞买行为的上述关键区别，将国有建设用地使用权竞买中的相关串通行为认定为串通投标罪，显然属于必须禁止的类推解释。
    对此，最高司法机关也认为，不能将串通竞拍行为类推解释为串通投标。最高人民检察院发布的第90号指导性案例（“许某某、包某某串通投标立案监督案”）明确指出，被告人实施该串通竞拍行为并不具有刑法规定的社会危害性，不宜对其追究的串通投标罪刑事责任。刑法规定了串通投标罪，但未规定串通竞拍行为构成犯罪；对于这种串通竞拍的行为，以串通投标罪予以追诉并不妥当。
    应该说，最高人民检察院的这一结论具有合理性，其与全国人大常委会法工委的复函（法工办发〔2015〕 251号）所体现的精神相一致，即串通拍卖、串通挂牌竞拍等行为，给他人造成损害或者损失的，依照拍卖法等有关法律、法规予以行政处罚，不宜以《刑法》第223条规定的串通投标罪定罪处罚。
    2.竞争性谈判、竞争性磋商时的串通是否构成本罪
    根据《政府采购法》的相关规定，在采取非招标采购方式时串通的，多数观点是不定罪。理由在于：刑法之所以对招投标领域有更为严格的保护，是因为相较于其他竞争方式而言，招投标程序具有广泛的公开性，程序的公正性，机会的有限性，而且有更为严格的程序规范。在招投标领域进行串通比在其他竞争领域串通，具有更大的主观恶性，可能造成更大的社会危害。
    反对的观点是少数说，其主张为，在《刑法》第223条的规定较为抽象的情况下，利用行政法律法规解释该条文具有合理性。在《政府采购法》中，非招标采购方式与招标采购方式是并列的采购方式，且在招标和非招标采购方式下，违法行为人实施的串通行为并无实质性不同。因此，可以在一定范围内相较于本罪招标投标的字面意义进行扩张解释。也就是说，可以将非招标采购活动中出现的串通行为纳入串通投标罪规制范畴。在非招标采购活动中串通，严重影响了政府采购活动的正常秩序和监督管理，行为同样具有社会危害性，应当将其纳入本罪的规制范畴。按照这种主张作出裁判的情形也确实存在。例如，2021年9月，某法院和某工程咨询有限公司签订《政府采购项目委托招标代理协议》，采购人是某法院，项目名称为该法院二号楼“排险维修项目”，资金来源为财政拨款，预算金额为747.47万元，采购方式为“竞争性磋商”。被告人李某为了使河南嘉道装饰工程有限公司中标，联系多家公司提交磋商响应文件并指挥参与公司的报价活动。后河南嘉道装饰工程有限公司中标，中标价为695.8万元。检察机关据此指控李某构成串通投标罪。本案中，发包单位对项目采用竞争性磋商方式进行采购，这是符合有关法律、法规的要求的。《政府采购法》第26条规定，政府采购除采用公开招标、邀请招标之外，还可以采用竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。《政府采购法实施条例》第25条规定，政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第3条则对五种可以采用竞争性磋商方式开展采购的情形进行了明确列举。财政部国库司《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》（2020年6月16日）指出，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，不属于依法必须进行招标的项目，政府采购此类项目时，应当按照《政府采购法实施条例》第25条的规定，采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。本案中的竞争性磋商与竞争性谈判、招投标等均存在差异。“竞争性磋商采购方式”，是指采购人与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，由前者确定成交供应商的采购方式。而“竞争性谈判”，是指采购人或者采购代理机构直接邀请一家以上供应商就采购事宜进行谈判的方式，供求双方能够进行更为灵活的谈判。
    由此可见，在竞争性磋商或谈判中，所有参与人都有机会与采购人进行协商。但在招投标活动中，投标人直接按照公告要求给出报价方案，不能与招标人进行谈判协商，双方在此过程中无法进行磋商，而是直接通过评比投标方案决定结果。如招标人与投标人存在串通行为，其他投标人将无法得到及时的救济与调整，竞争活动的公正性受到严重损害。对此，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第24条有明确规定。
如此说来，竞争性谈判、竞争性磋商与招标投标有重大区别，在这种谈判或磋商过程中的串通行为，不应当构成本罪。前述案例中认定参与竞争性磋商的被告人李某构成串通投标罪，定性存在很大疑问。
    3.串通询价是否构成本罪
    这涉及到原本应该招投标，但以变通方式规避招投标要求的串通行为的定性。《招标投标法》第4条禁止将必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标。但是，实践中，在政府采购项目询价时串通，并以最低报价成为该项目供应商的情形为数不少。例如，某地方政府新城建设的苗木项目以询价等其他方式采购，但有关部门事后认为，该项目属于应当招标的范围。对这种应当招标采购，而违法用其他方式规避的串通报价行为，能否以串通投标罪追究刑事责任？
    对此，实务上倾向于认为，发标方对本应招标的项目不依法进行招投标，改为以询价方式进行。但是，在具体询价过程中，往往又会制作所谓的“询价竞标”文件、竞争参与公司的《投标报价书》等文件，在交易达成后向供应商发出《中标通知书》，这个操作模式与招投标类似，这说明该采购行为实际上是一种邀请招标，竞争参与者串通报价的行为，应当构成串通投标罪。换言之，应当将此种类型的采购认定为邀请招标。仅从形式上看，这种采购方式“不伦不类”，但其实质是为了图省事或其他目的，以询价为名开展的邀请招标采购。询价是“名”，邀请招标是“实”，询价只是邀请招标程序中的“市场调查或价格询问”，是实质意义上的招标、投标行为，依然属于《刑法》第223条的规制范围。
    但是，笔者认为，“串通询价”不是招标投标。招投标活动对于开标和评标的规定极为严格、规范。《招标投标法》第34条、第37条以及《招标投标法实施条例》第44条对开标、评标的时间、地点、方式，以及评标委员会的组成、责任等都有明确规定。而询价所针对的情况，主要是指询价小组在对被告人及其推荐的其他询价主体进行考察后，向这些主体统一发出《询价通知书》。即便有的参与竞争者事后以统一制作报价书等“围标”类操作使自己成为该项目供应商，也难以将该行为与串通投标同等看待，该活动与招标投标活动之间无论在形式上还是实质上都存在重大差别。
    因此，对于原本应该采用招投标形式选择供应商，但该项目实际上被“化整为零”或者以其他任何方式规避招标的，由于实际并未采用招标投标程序，行为人就谈不上是在招标投标过程中串通，难以构成本罪。
   （三）禁止类推与招投标概念的准确理解
    上述分析表明，在认定本罪中的投标概念及范围时，司法上本能的考虑是扩大打击面。即在出现值得处罚的某种新行为时，司法上总是倾向于通过“软性地”解释刑罚法规来应对。实务中的处罚冲动，可能不顾及“投标”概念的最大文义边界，使扩张解释滑向类推解释。
不可否认，投标与拍卖、竞买、竞争性谈判、竞争性磋商以及询价等都是竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但投标与其他交易形式的行为性质有所不同，分别受不同法律规范的调整。由于刑法对串通投标罪的行为类型明确限定为针对“投标报价”的串通，在此之外的竞争性交易（包括拍卖、竞买、竞争性谈判、竞争性磋商以及询价）过程中的恶意串通行为，虽具有行政违法性，但也都难以具备本罪的客观构成要件。将串通投标罪适用到其他场合，就是超越了法条文义的最大射程，使得国民的预测可能性丧失，行为人就可能遭受司法的意外打击。如果要严格遵循罪刑法定原则，对法律没有明文规定为犯罪行为的，就不得予以追诉。在罪刑法定原则面前，处罚必要性的考虑是退至其后的。因此，如果对行政违法和刑事违法之间的界限作更为细致、精准的把握，并且严格依照罪刑法定的要求办案，对串通投标罪所规制的犯罪行为，就应当严格限缩在具体的招投标活动之中。
    对此，从比较法的视角进行分析可能就看得更为清楚。串通投标在日本是一种违法竞标行为，多发生在建筑工程领域，即在进行有关公共事务的竞标中，本应相互竞争的业界同行事先协商确定中标价格与中标人，采取高价中标、轮流中标的方式，让业界整体分享非法利益。由于此类行为有害于公平的价格竞争，增加了作为发标方的国家、地方政府的财政支出，为刑法所禁止，但近年来对其定性都仅考虑诈骗罪。当然，对事前已经协商内定中标者，只要是在发标方的预定价格之下中标的串通投标行为，也有判例认为发标方对价格并不存在错误，难以成立诈骗罪。对此，日本1941年刑法部分改正通过增设串通罪（日本刑法第96条之六规定，以妨害公正的价格或者获取不正当利益为目的，互相串通的，处3年以下惩役），得以彻底解决这一争议。日本刑法中的串通罪，要求以妨害公正的价格或者获取不正当利益为目的，但并无互相串通“投标报价”的限定，因此，其可能适用于串通拍卖、政府采购、磋商性交易等各种情形。但是，我国《刑法》第223条对于投标人相互“串通投标报价”，或者投标人与招标人“串通投标”有明确限定，与日本刑法串通罪相对宽泛地规定在“交易中”互相串通并不相同。因此，对我国《刑法》第223条中的招标投标概念进行类推解释，将其范围扩展到招标投标之外的领域的做法就应该被禁止。
    值得进一步讨论的问题是，基于法秩序统一性原理，对串通投标罪的理解，是否必须遵循《招标投标法》，刑法所独立理解的招标、投标概念是否存在？
    在法学方法论上，从目的解释的角度，用“法概念的相对性”对法秩序统一性原则予以缓和是完全被认可的，这是理论上的共识。如果立法者试图在不同的法律中赋予某一概念不同的含义，那么，对这类概念的使用就应当是相对性的。如果不同法律的价值安排不同，法秩序统一性原则自然没有使用的余地。民法、行政法和刑法，在价值安排上就并不总是一致。例如，民法上的财产占有的概念和刑法上的相应概念就不完全相同，特定概念在不同语境下不需要作同一的解释。例如，对于金钱所有权的概念，刑法和民法上就不一致。民法上一般采取“占有即所有”的观念，但刑法并未按照民法上的金钱所有权“占有即所有”的原则来界定金钱所有权。
    不过，所谓的法秩序统一不是仅指刑法与其他某个单一部门法之间在法条内容、概念上的对应，而是与其他相关法律（即“法规范的集合”）及其背后的法律目的的协调一致。从目的论层面观察，法秩序统一性才具有实质意义，即法秩序的统一并不是不同部门法之间的法条用语、指向完全相同。就串通投标罪的认定而言，就需要探寻前述提到的相关行政法规范的目的与刑法上是否相同。禁止在招投标过程中造假这一规范目的，在刑法和行政法领域并不存在差异。如此说来，对于拍卖、挂牌竞买过程中的串通行为不予定罪，不是立法上的疏漏，而是我国刑法立法经过充分论证后所形成的“意图性的法律空白”。这也是刑法谦抑性的题中之义。但是，在某种交易和招标投标的规范目的不同时，对交易参与者串通行为性质的评价就应该有所差异。
    因此，对于串通拍卖、挂牌竞买行为，不能以其可能和串通投标行为具有大致相同的社会危害性，就在司法上作出有悖于罪刑法定原则的类推解释。如果我们认同对于财产犯罪的认定，不宜采用完全脱离民法的“刑法独立性”主张，那么，对于本罪的认定，就不能脱离前置法即《招标投标法》的基本逻辑，而应将本罪前提的招投标活动严格限定在《招标投标法》的范围之内，对本罪基本概念的解释受制于行政法。在行政违法的“烟”之下，才可能有刑事犯罪的“火”。对于受其他法律规制，但并不违反《招标投标法》的行为，刑法不以犯罪论处，还可以给予相应的行政处罚，这并不会完全纵容某种违法行为，从而实现过罚相当。
    二、被告人实际控制的多家关联公司围标的定性
    投标人之间相互串通投标报价的，可能构成本罪。但是，问题的关键是，对这里的投标人“相互串通投标报价”应当如何理解？在实践中争议更多的是：被告人实际控制的多家关联性质的公司相互串通围标时，是否属于本罪的处罚对象。

   （一）投标人相互串通投标的主要形式
    投标者相互串通投标报价，主要包括以下表现形式：投标人之间相互约定，同步抬高报价，或者共同压低投标报价；以及在今后的其他招投标项目中轮流以高价位或低价位中标，并由中标人给予其他参与者一定的经济补偿。例如，被告人耿某为中标某政府项目，找到招标代理公司负责人亲属邱某，后者找到多家公司进行围标或者陪标，法院认定被告人构成串通投标罪，这一判决结论就是正确的。
    投标人相互串通投标报价的危害非常严重，可能排斥其他投标人或限制竞价投标，或串通报价后造成招标工程无法完成、质量低劣，共同损害招标人或其他投标人利益。因此，在投标人相互串通投标的场合，只要行为人已然完成了整个串通投标的全部行为过程，其行为就已经产生了排挤其他投标人公平竞争的效果，就应成立本罪既遂。即便被告人并未实际中标，但由于本罪的保护法益是公平的竞争秩序和投资参与机会，也不影响犯罪既遂的成立。在有的案件中，法官明确指出，对于被告人的辩护人关于“被告人所中标的项目未实际施工，未造成严重后果，未获得利益，请求对其免予刑事处罚”的辩护意见，经查，被告人为谋取利益，通过非法的手段，导致其他投标人处于不平等的地位，损害了其他投标人的利益，且中标金额大，造成了恶劣的社会影响，成立本罪既遂。这一判决结论值得认同。

   （二）被告人实际控制的关联公司围标是否属于投标人之间串通
    上述关于投标人串通投标报价的分析有一个前提，即存在真正的“其他投标人”。而在有的案件中，仅有被告人实际控制的多家关联公司，名义上以独立法人的名义参与竞标，这种串通行为是否构成本罪，实践中的认识并不一致。
    例如，2017年4月，被告人程某获知某县安全五小工程及安全隐患路段交通设施建设项目招标信息后，联系徐州亿通交通设施有限公司、徐州安亿交通设施工程有限公司的实际控制人李某，借用其两家公司资质投标该项目，并用被告人程某实际控制的徐州德天智能交通科技有限公司、江苏安能智能交通科技有限公司共计四家公司参与投标，被告人程某提供四家公司的投标保证金后制作四家公司的投标报价及标书技术参数等材料交由段某制作四家公司竞标标书。2017年5月17日下午（开标前一天），被告人程某伙同李某军对标书进行盖章、封标，并分别安排段某代表徐州德天智能交通科技有限公司、李某军代表徐州安亿交通设施工程有限公司、伍某代表徐州亿通交通设施有限公司到灵璧县公共资源交易管理局现场参与开标，最终由徐州德天智能交通科技有限公司以1600余万元中标。后该项目追加总金额至2300余万元，项目款项全部汇入徐州德天智能交通科技有限公司，公司实际控制人被告人程某对该项目具体负责。对于本案，法院经审理后认为，程某、李某军、段某等人相互串通投标报价，损害招标人利益，均构成串通投标罪。但该次串通投标中无其他投标人参与，未造成其他投标人的损失，中标后积极完成工程，涉案工程项目质量合格，未造成经济损失，对各被告人可以从轻处罚，遂判决被告人程某犯串通投标罪，单处罚金20万元，没收违法所得207万余元，对其他被告人均免予刑事处罚。
    本案的上述定罪免刑结论似乎勉强可以接受。但是，本案各被告人是否能够构成串通投标罪，很值得讨论。被告人程某虽在形式上利用4个公司的名义投标，但实质上是由其一人投标，决策主体只有一个，这与单位犯罪中，单位作为组织体实施犯罪的情形相同。由于涉案的多家关联性公司都由被告人一个人所实际控制，其组织体就是一个“人”，不具备两个以上主体勾结、串通的情况，也不存在与其他投标人串通投标报价的情形。判决查明的事实是，被告人程某找到李某“借壳”两家公司，操纵自己实际控制的两家公司，并制作了这四家公司的投标报价及标书参数，投标报价不是由其他同案犯所决定的，程某给该四家公司的标书上就有报价，其他被告人不知道或者不关心具体报价是多少，这一事实充分表明被告人未与其他同案被告人串通投标报价。涉案多家公司要么是程某自己实际控制的公司，要么是程某的商业合作伙伴，其他被告人其实并不能代表参与投标的公司，不是真正意义上的投标人，被告人程某无须与他们串通报价，故判决认定程某等人相互串通投标报价与案件事实不符，定罪结论并不妥当。
    当然，如果仅从行政管理的角度切入，显然可以肯定这种“围标”行为的违法性。根据《招标投标法实施条例》第44条第2款的规定，投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。按照这一规定，被告人程某操纵关联企业进行投标，实际投标人就只有一个，未满足行政法规的开标要求，故本建设项目的招标人应当重新招标。因此，被告人程某控制4个公司报名竞标，客观上确实对该项目的招标活动造成了干扰，对其应当给予行政处罚。但是，司法机关并不能从行政违法中直接推导出刑事违法。本罪中的“投标人相互串通投标报价”，是指不同的投标人之间私下进行串通，联手抬高或者压低投标报价，以损害招标人利益，或者故意排挤其他投标者。换言之，只有当存在多个投标人并由其相互串通时，才可能认定其构成本罪。就此而言，可以认为本罪属于典型的“必要共同犯罪”形态，其成立以两个以上的犯罪主体参与犯罪为前提。在本案中，虽然有4个公司报名竞标，但真正的投标人其实只有程某一人，其作为唯一的投标人，不可能与其他（事实上并不真正存在的）投标人进行串通。
    对于前述“出罪”的观点，也有司法判决予以认同。例如，有的法院明确指出，被告人虽然提供了不同公司的投标手续，但实际控制人均为被告人一人，其虽以不同单位的名义提供有差异的报价，但本质上是一个投标人在提供投标报价，其行为显然不符合本罪中“投标人相互串通投标报价”的客观构成要件。
    上述“出罪”情形的存在清楚地表明，对于本罪的认定，固然要考虑前置法的立场，完全脱离《招标投标法》认定本罪是不妥当的。但是，对刑事违法性的判断是实质的，考虑前置法不等于绝对地按照前置法的要求行事，在认定犯罪时，必须考虑“刑法固有的违法性”判断。因此，完全可能存在行为违反《招标投标法》，但在独立地、实质地判断刑事违法性之后，认定该行为并不构成犯罪（仅具有行政违法性）的情形。这说明，对于行为是否构成犯罪的认定，必须根据罪刑法定原则的要求，结合行为的法益侵害性的有无进行实质的、刑法上相对的违法性判断，不能认为刑事违法性必须绝对从属于其他部门法的违法性，而应当在不同的部门法中对违法性作相对化的理解。对此，日本学者山口厚明确指出：“作为犯罪成立条件的违法性，要具备足以为相应犯罪的处罚奠定基础的‘质’和‘量’，从这样的立场出发，可以肯定在其他法领域被评价为违法的行为仍可能阻却刑法上的违法性。”
    当然，实务中，如果被告人一方面利用了自己控制的多家关联公司，另一方面也与同时参与竞标的其他公司围标，或者另外找了陪标公司的，对于被告人可以定罪处罚。例如，为获取某县北宋村小学运动场项目工程，被告人霍利某通过刘某亮借用河北坤泰体育器材制造有限公司等公司资质参与投标，霍利某与招标代理公司负责人兰某相互串通，提前确定中标公司，并由其他公司陪标，以统一设定投标价格、统一制作标书等方式进行围标，霍利某最终中标并取得实际施工权，法院认定被告人霍某构成本罪。这一判决具有合理性。
    三、 “补手续型”招投标过程中串通的处理
   （一）实务问题及裁判立场
    投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，可能构成本罪。即招标人在具体开展招标投标活动确定谁是中标人时，不是结合投标价格、工程质量、工期承诺、投标企业的生产能力、员工素质、资信状况、技术条件、商业信誉等方面进行仔细斟酌、综合评定，而是出于徇私等动机，与特定投标人私下串通，相互勾结，排斥其他合法竞争者，使招标、投标活动流于形式，违反公平竞争秩序。
    投标人与招标人之间进行串通的具体方式包括：招标者在公开开标之前，将投标情况或者其他细节告知其他投标者，或者协助投标者替换标书，更改投标报价；招标者向投标者泄露标底；招标者与投标者商定，在招标投标时故意压低或者抬高标价，中标后再给投标者追加工程项目投资款项，或者对招标者额外补偿；招标者预先内定中标者并将相关情况告知中标等。被告人作为涉案项目的政府部门负责人，为使投标公司中标，给评委打招呼要求打高分的；或与投标人恶意串通，设置限制性条件，排挤潜在的竞争对手，致使另一被告人作为唯一竞买人，不构成串通投标，而是滥用职权。由于投标人与招标人串通投标的社会危害性较大，所以，成立犯罪不以情节严重为要件。对于类似投标人与招标人串通投标行为，实务中认定总体并无不当。
    实务中认定本罪时存在的难题是：按照国家有关规定，政府重大项目必须进行招标，但在现实中，有的政府招标项目存在工期紧、任务重、资金压力大等特殊情况，被告人作为政府部门招商引资的建设方，通过招商引资方式，由建设方全额垫资，再通过招投标程序完善手续。对于这类未经公开招标就由施工主体入场开工，事后为完善手续而进行招投标的情形，实务中定罪的判决也为数不少。尤其是对于招标单位违反招投标程序，在某种因素影响下，主动允许或默认他人进场施工的事实，事后进行的公开招投标，也仅仅是“补手续”“弥补程序疏漏”的情形，但也有大量被认定为犯罪的判决。例如，甲根据某地方政府有关部门的安排，参与某供暖改造工程的建设且即将完工验收。后有关主管部门按照上级要求完善相关的招标与投标手续，要求甲参与投标活动，并多次承诺确保其中标，甲为此组织5个相互关系较好的其他企业共同参与投标并最终胜出。甲在与招标人事先沟通好的情况下，与其他投标人一起围标，其行为显然具有《招标投标法》意义上的行政违法性，但是否由此必然具有刑事违法性，值得质疑。对此，后文还会作详细分析。
    就此而言，实务中也有少数无罪判决。例如，有判决认为，在工程已经实际交由被告人郑某承建的情况下，其为了配合招标人完善招投标手续而虚假投标的，不构成串通投标罪。在其他无罪判决中，有的法院说理极为详尽：涉案工程缺少相关手续，且资金未予落实，根据相关法律法规的规定，不符合招标条件要求；该招标程序并未完成，垫资承建该项目的单位并非由法律意义上的招标程序产生，故不能用串通投标罪评价谭某新和谭某博的行为。另外，上诉人谭某新与谭某博是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。其他两家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说；现有证据表明该工程为有关部门事先“内定”的工程，相关施工建设活动是招标方与谭某博方的真实意思表示，不可能损害招标方的利益，招投标过程仅系形式所需而已；现该工程已经交付使用，工程款尚未最终决算，未有证据证明招标者（建设方）与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益。本文认同前述无罪判决的结论，但认为其判决理由还有进一步完善的必要。
   （二）“补手续型”招投标中串通者无罪：具体展开
    实务中，有的被告人提出自己已经先行进场施工，且未事先履行招投标手续，之后在“补手续型”招投标过程中与发包方串通，责任主要在工程主管部门或发包方。如果确实没有在案证据证明该工程已实际施工的，认定串通投标罪成立应当没有争议。但是，如果工程确实已经实际开展，后续单纯为“补充、完善”手续的，即便招标人和特定施工者之间有串通，通常也难以得出被告人有罪的结论。
    首先，招投标程序具有特殊性，其包括招标、投标、开标、评标、中标五个步骤，缺少任何一个步骤，都不能被评价为招投标。为完善手续而实施的招投标，其实质是交易双方协商或内定的结果，并非真正招投标程序产生的竞争性结果，因为特定工程项目建设在先，招标投标在后，已经不是正常的招标投标，其他投标公司实际递交投标文件的目的并非参与投标竞争，或根本未投递标书。发包方和施工方“补手续”的活动，本质上不属于刑法意义的招投标活动，相应的招标人、投标人不具有实质的合法身份角色。
    其次，该行为不会损害招标人利益，反而符合其预期。串通投标罪的保护法益是公平的竞争秩序和投资参与机会，以及招标组织者和竞争对手的财产。串通行为必须是在约定的基础上，且其约定必须是非法的。“补手续型”招投标大量发生在地方政府过程建设项目的招商引资过程中，被告人形式上要走正规的招投标程序，其中标后也都能够继续完成工程，涉案工程项目质量均合格，不会造成经济损失。换言之，被告人的行为符合招标人的意志，并没有损害招标人的利益，加之工程有内定性质，不仅招标人对投标人的串通予以认可，而且由于该工程项目已实际开工建设，也不会因为投标人与招标人相互串通就会损害国家、集体、公民的合法利益，招标人所代表的国家利益并未受到侵害。值得注意的是，实务中，由于很多涉案项目早已开始实施，地方政府、施工方已经投入大量资金，如果推翻原有设计另起炉灶，势必给相关主体造成更大经济损失。“补手续型”招投标中的“串通”实则是为了避免国家利益受损，而不是造成恶意损害国家利益的结果，该串通行为事实上符合招标人的预期。也正是考虑到这一点，在有的案件中，法院判决直接认定这类行为缺乏值得刑罚处罚的法益侵害性。“现无证据证明被告人周某文及大坤公司损害了海斯公司自由意志，限制其选择邀标对象……公诉机关也未能提供任何证据证明大坤公司的投标报价明显高于当时的市场价格，也未能就国家、集体、公民合法利益受损提供任何证据。据此，现有证据无法证明大坤公司及被告人周某文的行为符合串通投标罪的犯罪客观方面构成要件要求”，最终宣告被告人周某文无罪。对于这种先施工、后招标或者为了“补办”或完善手续而进行招投标的案件，工程建设方即便在参与投标时作假，也不能构成本罪，因为招投标程序违法并非被告人所能决定，这些做法即使违法、违规，也不能归责于建设者、投标人，更不能作为追究其串通投标罪刑事责任的根据。在类似案件中，如果一定要处罚，只能追究工程项目招标负责人渎职犯罪的刑事责任。
    再次，该行为不会损害招标人的利益。串通投标损害招标人的利益体现在使招标人无法达到最佳的竞标结果。在“补手续型”招投标案件中，由于行为人早已介入工程项目，客观上缺乏潜在投标人，其他投标人也不可能参与投标，客观上不存在具体的、原本可以参与投标的人的利益受损问题，不会造成法益侵害。此外，由于纳入招标文件的部分项目已先行施工完毕，意味着将来除投标的被告人外，其他人即便中标也难以进行结算，该工程在客观上已不具备招标条件。由此可见，被告人也不可能危害正常的招投标市场秩序。
    最后，处理类似案件必须顾及刑法固有的违法性，行政违法与刑事犯罪之间并非直接对应或绝对从属的关系。例如，某影视公司与江西省抚州市政府投资平台公司签订合同之后，阳光新瑞公司已经开始履行合同，抚州市政府方面已经支付部分合同款项，后来因为政策变化等原因，政府方面又实施了两次招标投标行为，并允许被告人阳光新瑞公司寻找投标人配合招标人开展招标投标工作，后阳光新瑞公司被指控为犯有本罪。但是，后续发生的两次招标投标行为都是为了完善第一次签订合同的手续，该串通投标行为虽然具有行政违法性，但不具有刑事违法性，因为后两次招标投标是第一次原始合同的延续，三份合同在实质内容上存在高度重合，后两次招标合同其实是第一次原始合同的延续和完善，在适用法律时不能将其割裂看待，单独将后两次招标投标行为评价为串通投标。事实上，由于双方在第一次签署原始合同已经达成合意，后续“串通”的必要性和基础也就不复存在了。此外，项目实施在先、招标投标在后，其他投标人难以介入到早已开始进行的项目中，且由于项目早已开始实施，不会造成招标人与投标人相互串通损害国家利益的结果。因此，虽然本案形式上违反了《招标投标法》，但缺乏实质的法益侵害性，被告人的行为不构成串通投标罪。
    四、投标人与招标代理人、评标专家串通的性质
    实务中，投标人与招标代理公司串通的，能否认定其是与招标人串通？评标专家按照投标人的指令行使，评标专家是否可以成立本罪帮助犯？这些问题都存在一定程度的争议，有必要进行探讨。
   （一）投标人与招标代理人串通
    对于投标人与招标代理人串通的，由于招标代理人的利益与招标人高度一体化，其应被看作是招标人权利和身份的延伸，即招标代理人接受招标人的委托实施招标行为，其系以招标人的名义出现，按照招标的程序和要求开展招投标活动。因此，对于《刑法》第223条的“招标人”，就应该扩大解释为包括这里的招标代理人。投标人与招标代理人串通的，属于与招标人串通。
    就此而言，实务中有很多判决。例如，被告人王某、贾某为获取非法利益伙同郭某，由郭某伙同佘某串通招标代理人源和钰公司以及其他相关公司实施串通投标行为，扰乱市场公平竞争秩序，损害招标人、其他投标人利益，中标项目金额达1.4亿余元。法院认定招标代理公司负责人构成串通投标罪，将其作为从犯处理。又如，被告单位湖南某建筑工程有限公司在工程投标中，与招标代理人、其他投标人相互串通，损害国家及其他投标人利益，法院对招标代理单位的负责人以串通投标罪和单位受贿罪数罪并罚。这些判决都值得认同。
   （二）投标人请托评标专家的情形
    在多数案件中，许多法院对评标专家接受投标人的请托、指令评标的行为，不以本罪定罪。例如，被告人廖某伙同冯某等人，采用先取得招标代理权，再利用招标代理权来寻找投标人、控制招标，并通过借用相关公司的资质，联系评标专家等方法，先后中标某市农村路网建设项目11个标段，最后再将这些中标项目以中标价的一定比例分别卖给多人，获得利润的，法院仅认定被告人廖某等人作为投标人或招标代理人相互串通报价，损害招标人或其他投标人的利益，其行为均已构成串通投标罪。在这两个案件中，法院判决对在客观上具有帮助性质的评标专家并未以本罪共犯论处。
    不过，在目前能够查询到的判决中，认定评标专家构成本罪共犯的情形也为数不少。例如，被告人房某所在公司为参与竞标蛟河市某工程项目，通过时任主管副市长找到招标代理公司负责人王某，由王某授意该标评委被告人王某娟、于某等四人在评标打分过程中作弊，使房某公司中标，事后，王某给予相关评标专家的评标费高于正常评标费用，法院判决认定该四位评标专家构成本罪共犯。再如，被告人耿某为中标某项目，让徐某联系评委让意向公司中标，并许诺给予评委额外的报酬，后徐某联系到某省综合评标专家库成员被告人刘某，并明确告知刘某让其和其他评委让意向公司中标，并许诺给予刘某8万元、其余评委4万元的好处费。在开标前及评标过程中，刘某多次暗示被告人郑某等评委让意向公司中标，经评审耿某的公司中标。法院由此认定刘某、郑某等评标专家构成本罪共犯。
    但是，上述认定评标专家构成本罪共犯的判决结论是值得商榷的。如果行为人仅实施了与评标专家“沟通”的行为，对其进行请托，由于评标专家系招、投标过程中，根据相关规则从评标专家库中随机抽取出来的，是较为中立的第三方人员，其身份既不属于投标人，也不属于招标人，即使存在投标人与评标专家沟通的行为，行为人及评标专家也都不可能构成本罪正犯。此外，在案证据虽能够证明投标人之间、投标人与招标人之间串通报价，但投标人仅请托评标专家照顾，评标专家对他人串通的事实不知情的，也不构成本罪共犯（对收受财物的评标专家仅能以受贿犯罪进行处罚）。换言之，评标专家接受不法委托，如果要将其认定为本罪共犯，其不仅要与投标人沟通，对自己在帮助他人有认识，而且其必须对投标者之间的串通、投标者与招标者之间的串通（即正犯的串通行为）有故意。这里以投标者与招标者串通投标进行分析。评标专家如果要成立投标者与招标者串通情形下的帮助犯，其主观上就必须认识到：招标者故意向某一特定投标人透露其标底；或者招标人在开标之前私下开启投标人的标书，并通告给尚未报送标书的投标人；或者招标人在要求投标人就其标书作澄清事实时故意作引导性提问，以确保该投标人中标；或者招标者在审查、评选标书时，故意对同样的标书予以差别对待；如此等等，不一而足。如果评标专家对于正犯之间的上述串通行为没有认识的，其无法成立本罪帮助犯，这是帮助犯中“双重的帮助故意”所决定的。
    如果仅仅从客观上看，帮助犯的成立是相对比较容易的，即当物理或心理帮助行为提升了存在于主行为中的不利于被害人的风险时，客观的帮助行为就成立。但问题在于主观方面，帮助故意和教唆故意一样，帮助故意必须既涉及帮助行为，又涉及主从行为，这就是“双重的帮助故意”的要求。因为相对于过度宽泛的帮助犯客观要件，针对主行为的故意是用来限制责任的。关于针对主行为的故意，一种观点是仅仅从帮助者对正犯违法性的认识这一角度考虑，要求帮助犯的认识包含其所设想的正犯行为的不法维度，因此，其无需知晓正犯犯罪实行的时间、地点、方式这些细节，以及主行为人究竟是谁。按照这种逻辑，即使评标专家的故意涉及对串通投标罪构成要件的实现，只要其认识到自己在帮助投标人，即便评标专家不知道投标人是否与他人串通，其所构想的主行为在其不法内涵中也并非完全与被实际实行的串通投标行为相偏离，也就不影响帮助犯的成立。但是，这种观点是不正确的。合理的理解是，帮助故意不仅涉及对正犯不法性提升的故意，还受制于帮助者有无“针对特定构成要件”的正犯进行帮助的故意，而不取决于对法益侵害程度的构想。
    按照上述后一逻辑，投标人与评标专家“串通”的，评标专家不仅要对自己的行为客观上会给予招标人以帮助，提升正犯行为的不法性有认识，更重要的是要对正犯（投标者之间或者投标者与招标人之间）已经进行串通，自己的行为对正犯的串通有帮助存在认识时，评标专家才能成立本罪帮助犯。例如，被告人徐某庆与被告人祝某喜商议共同参与工程项目投标，后双方共同借用多家公司资质参与项目投标，串通投标报价，并联系评委在打分上予以关照。被告人贾某锋作为评委，明知徐某庆串通投标的情况下，仍积极参与提供帮助。被告人贾某锋供述，其应徐某庆的请求，在江山迎宾大道入城口景观建设工程中，对徐某庆借资质参与投标的绿美艺公司、伟达公司以及另一家公司进行了关照，在3家公司的审核标书中打了高分。其在一次讯问笔录中称“我在担任开标评委期间，在明知徐某庆联系多家公司参与投标的情况下，却以帮助徐某庆联系的投标公司以打高分的形式予以照顾，还收取了徐某庆给予我的好处”。本案的判决就是正确的，准确理解了“双重的帮助故意”的要求，即评标专家一方面对其行为客观上给予招标人以帮助有故意，另一方面对正犯“徐某庆联系多家公司参与投标”（串通投标）有故意，明显存在对正犯串通的帮助故意，基于这种双重故意足以认定其成立本罪帮助犯。换言之，评标专家要成立本罪共犯，其对于自己与投标人（正犯）之间的“沟通”有故意还不够，还必须对投标人与他人有“串通”存在认识。